作者：全國檢察業務專家、上海市靜安區人民檢察院副檢察長 曹堅

刑法修正案（九）完善了懲處網絡技術犯罪的法律規定，增設了拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等罪名，在相關新罪名的刑法條文的最后一款均規定，“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。這就產生了在共同犯罪的場景下非法使用互聯網技術的犯罪與所支持、幫助的犯罪之間的罪名競合問題。非法使用互聯網技術行為是否應單獨評價，值得思考。

非法使用互聯網技術的行為具有專門刑事評價的必要性。其一，非法使用互聯網技術的行為在符合相應罪名罪質的情況下具有單獨入罪的條件，不必再依托其所服務、支持的其他犯罪進行依附性評價。刑法第286條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪客觀上表現為消極不作為，以致產生危害信息網絡安全的法定危害后果；刑法第287條之一非法利用信息網絡罪客觀上表現為設立用于違法犯罪活動的網站、通訊群組，發表制售違禁物品、管制物品等違法犯罪信息，為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息；刑法第287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪客觀上表現為，在明知他人利用信息網絡實施犯罪的前提下為相關犯罪提供網絡技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助行為。這三個新罪名都主要以網絡技術手段凸顯其行為特征，與其所服務、支持、幫助的特定犯罪在客觀表現形式上存在較大差異，行為的獨立性較強。其二，在“互聯網+”犯罪模式下，若以傳統共犯思路追究非法使用互聯網技術行為的刑事責任，刑事證明的難度較高，影響刑事處置的效率。非法利用信息網絡罪可以與刑法分則規定的所有犯罪形成共犯關系，幫助信息網絡犯罪活動罪與其所具體幫助的罪行不一定符合傳統共同犯罪的認定規律，在被幫助的罪行因證據等原因而無法入罪的情況下，幫助行為依然可以單獨認定。刑法的修訂充分因應了互聯網社會犯罪治理的客觀需要。互聯網形態的非法使用技術行為與其他具體犯罪行為在主觀上的合意內容常見為默認、許可、放任，是一種較為松散的共同犯罪故意；客觀上的共同行為表現為一方的網絡技術行為是其他犯罪行為得以實施的重要條件，因而即使其他罪行難以追究，也有必要專門刑事追究這種帶有“助紂為虐”性質的惡意濫用網絡技術的罪行。其三，在某些“互聯網+”犯罪的場合，非法使用互聯網技術的行為對于其所服務、支持的其他犯罪而言，重要性不可或缺，也有專門追究的必要性。

在松散型共同犯罪中，非法使用互聯網技術的行為具有相對獨立的“價值”和作用，應當單獨定罪。最高人民法院2019年發布的四個非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪典型案例中，“譚張羽、張源等非法利用信息網絡案”系較為典型的松散型共同犯罪。在缺乏明確的犯意聯絡和緊密的行為配合時，這種若即若離帶有放任意志因素的幫助行為可直接認定為相應的非法網絡犯罪罪名，單獨評價有利于刑事司法有效及時處置，也符合刑法罪責自負、罪刑相當等基本原則。

在緊密型共同犯罪中，非法使用互聯網技術的行為是否按主罪的罪名以共犯論處須綜合情況把握，不可一概而論。在緊密型共同犯罪環境下，是將非法使用互聯網技術的幫助行為作為主罪的共犯，還是依其技術犯罪行為本身的性質繼續單獨認定，司法實踐中爭議較大。例如，某非法集資公司通過線上非法吸收資金，其內部設置有專門的IT技術部門，負責建構App用于發售非法理財產品，并進行日常網絡維護，該部門負責人領取員工薪資。首先，在案證據能夠證明技術部門負責人主觀上明知所在公司在實施非法集資犯罪，客觀上仍為其設立專門的網站，發布非法集資信息，其行為符合非法利用信息網絡罪的犯罪構成。其次，作為犯罪單位內設部門負責人，日常行為與公司的非法集資行為聯系緊密，與外包化的技術服務行為在緊密性上有一定差異。網絡技術服務與非法集資信息發布是涉互聯網非法集資犯罪具體實行行為的一個重要組成部分，可否因此就評價為非法集資犯罪，依據從一重處的法條競合原則優先適用非法集資罪名。筆者不贊同一刀切的重罪名優先的認定思路，還是要從主觀故意的內容與客觀行為的緊密聯系程度來分析幫助行為與主行為是否達到共同犯罪的程度。通常可根據任職時間、行為內容、獲利情況等因素來進行綜合判斷。“互聯網+”形態下的犯罪，只有最能體現主罪行特質的那部分行為宜歸集評價為主罪名，例如具體實施詐騙資金的行為，直接向公眾宣傳虛假理財產品非法獲取、轉移、使用資金的行為。不體現主罪名特質但對主罪名的罪行得以實施起到技術支持、保障、服務等作用的相對獨立的非法網絡技術支持行為，除非有證據證明行為人從中獲取了遠超出技術服務價值的非法利益的，可依作為共犯的主罪名論處，在其他情況下因刑法對此類非法網絡技術支持行為有了專門的評價罪名，單獨評價更符合其行為的本質，也有利于達至罪刑的均衡。