□　本報記者　余瀛波

在萬科控制權之爭中,特別是在萬科董事會批準的發行股份購買深鐵資產預案問題上,雙方爭論的焦點,就在于寶能的敵意收購與萬科的防御措施是否“有利于維護公司及其股東的利益”,是否“損害公司及其股東的利益”。

值得注意的是,無論友好收購還是敵意收購,都是一種經濟、法律概念,而不是一種道德概念。在現實生活中,“友好收購”有可能是“惡意的”,“敵意收購”也有可能是“善意的”。

就此次事件在接受《法制日報》記者采訪時,清華大學法學院特聘教授、中國法學會商法學研究會理事苗壯律師認為,評價包括敵意收購在內的公司收購,不能“想當然”或“望文生義”。應當從實際出發,以事實為依據,以法律為準繩,只有這樣才能做到實事求是。

記者:在“萬科控制權之爭”中,“敵意收購”、“惡意收購”與“善意收購”等成為人們耳熟能詳的幾大熱詞。請從專業的角度解釋一下。

苗壯:友好收購指的是交易雙方董事會/管理層通過友好協商達成協議,從而實現公司業務的轉讓或控制權的轉移。否則就是敵意收購。

顧名思義,敵意收購屬于公司收購,亦即上述公司業務的轉讓或控制權的轉移。實務中,一公司可通過以下幾種方式取得另一公司的業務或控制權:兼并、資產收購以及股權收購,統稱兼并與收購。

兼并與資產收購交易的主體是兼并方/資產收購方與目標公司,并且通常屬于公司重大變更；不但需要雙方董事會批準,而且通常需要雙方或目標公司的股東大會批準。股權收購交易的主體則是股權收購方與目標公司股東之間的交易,通常既不需要目標公司董事會的批準,也不需要雙方股東大會的批準。因此,一般來說,兼并與資產收購通常屬于友好收購,而股權收購則有可能是敵意收購。

以上市公司為目標的股權收購可以采取以下方式:協議收購、市場收購與要約收購。寶能收購萬科股權采取的是市場收購。

記者:這樣看來,無論友好收購還是敵意收購,都是一種經濟、法律概念,而不是一種道德概念?

苗壯:是的。無論在道德領域還是在法律領域,“惡意”或“善意”都包含著一定的負面或正面評價。例如,在民法與刑法等領域,行為人是否具有惡意,往往是某些侵權或犯罪行為的構成要件。再如,在民法領域,某些行為的法律后果,往往取決于行為人是否具有善意。

與其他交易一樣,評價包括敵意收購在內的公司收購,不能“想當然”或“望文生義”。應當從實際出發,以事實為依據,以法律為準繩,從收購本身的動機與效果、過程與結果相統一的角度具體分析其公平性、合理性、合法性、合規性。只有這樣才能做到實事求是。