未經許可制作使用可能會侵權

據了解，今年以來，用戶向律師咨詢有關使用表情包是否侵權的明顯增多，問詢內容主要集中在“將朋友的圖片制作成表情包發布是否涉及名譽權”“使用名人、明星形象的表情包，會不會被訴訟”等。

“如果截取表情包圖像以商業使用為目的，未經肖像權人或其三代以內近親屬同意，就會構成對他人肖像權的侵害。”南京大學新聞傳播學院教授陳堂發在接受記者采訪時說，如果表情圖形存在對權利人的不適當“藝術”處理，體現為一種“丑化、歪曲”的效果，可能構成對他人名譽權的侵害。

“如果沒有取得許可就利用了特定的名人肖像、影視劇片段，還可能侵犯影視劇的著作權。”北京一家律師事務所合伙人王曉補充說。

記者注意到，侵權現象并非完全獨立，有時一種表情包的制作和使用可能同時侵犯兩種或三種權利。

陳堂發告訴記者：“類似截取‘慰安婦’老人頭像為基礎制作的表情包，是以特定的方式呈現的肖像，應該受保護肖像權、名譽權的法律調整，著作權的責任承擔不能替代人格權的侵權責任承擔。”

“具體追責時，使用者不知情往往不需要負責任。”北京交通大學法學院副教授陳明濤表示，“使用者在知情的情況下只負有刪除義務，不負有賠償義務。”當前中國的著作權法，往往不追究終端消費者侵犯知識產權的責任。

“平臺對表情包也沒有事先審核功能。平臺沒有這個權利也沒有這個義務。”中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍認為，表情包所有的內容都由用戶自己上傳，網站只是網絡服務提供者。“除非表情包是網站要求某個人去做的，這時候出現問題網站才承擔責任。”

二次創作可以受著作權保護

“表情包屬于一般意義上的作品，運用特定符號，體現了一定的內容。同時，表情包也屬于著作權法意義上的作品，具有獨創性、可以通過有形的方式復制。”陳堂發認為，表情包也可以是二次創作行為，以他人作品為基調加以明顯地改編，且在引用的基礎上內容與表達方式的改變很明顯。

“二次創作比較典型的就是利用明星的劇照等制作的表情包，比如爾康、達康書記等。”陳明濤說，“我們把二次創作叫作演繹作品或者改編作品，演繹作品和原作品之間只要有一定區別性的改編就可以了，不需要改動特別大。通常情況下，二次創作對創作性的標準要求很低。在圖上加一句話，也算是二次創作。”

“原則上，一次創作肯定是受到著作權保護的，而二次創作就比較復雜。”陳明濤告訴記者，司法實踐中的相關案例，認為二次創作可以受到著作權保護。

在中國政法大學知識產權研究中心研究員徐新明看來，二次創作形成以后，如果符合著作權法關于作品的要求，就可以算作法律意義上的作品，應當受到著作權法及有關法律的保護。“即使這個創作本身，沒有經過原來權利人的許可。”

侵權認定需考慮言論自由尺度

“表情包制作和使用在某些情況下，其實也未必一定構成侵權。”徐新明舉例說，電影《無極》被剪輯成了“一個饅頭引發的血案”，在當時就引發了是否侵權的討論。

“法律沒有明確規定，在國外這種一般都理解為一種評論。對作品要允許社會公眾進行評論，哪怕這個評論會比較尖刻。”徐新明認為，公眾為了評價作品，就會不可避免地使用作品中的某些元素。

“這種剪輯就是采取了惡作劇的方式，其實就是一種變相的批評，構成了反諷。”徐新明說道。

陳明濤也認為表情包的制作可能涉及到公民言論自由的問題。“比如我為了表達某一種觀點借用明星的劇照制作了表情包，這屬于言論自由的范疇。”他認為，如果每個人去做表情包是為了表達言論，而都要授權的話，言論自由就會受到限制。

“再比如說一些營利性的機構，在鼓勵大家使用產品時用了明星的表情包。我們認為不構成侵權，這也屬于言論自由的范疇。”陳明濤解釋說。那什么時候不屬于言論自由的范疇而構成侵權呢？當使用的表情包，讓人與企業推銷的產品產生了特定的聯系，進而去購買產品，可能就有點兒廣告的意味了。“產生誤解了，就是侵權的問題。”他表示。

如何制作使用表情包才算安全

“表情包在傳情達意方面具有不可替代的效果，又高度符合網絡技術運用的特征，由于巨大的商業價值，其研發創作已成為網絡文化產業的重要組成部分。”陳堂發認為，作為新的網絡表達形式，表情包的創作、使用同樣必須受到已有的諸多法律規范，遵循我國法律的一系列禁止性規定。

受訪專家表示，真人表情包制作使用的前提應該是不侵犯他人的合法權益。表情包的制作方要取得權利人的同意，還要注意不能丑化他人的人格。網友在用表情包娛樂的時候，也不要觸及法律紅線，這既是對自己的保護，也是對他人的尊重。

“要從不同的角度進行預見性的考慮，如果實在是有好的創意，可以做出來，但是要進行善意的使用。”徐新明說，“如果用于商業用途，必須取得許可；如果是在自娛自樂的同時向網上、社會上傳播，那就要多考慮一下制作的表情包會不會給原來的權利人帶來某種傷害、會不會沖擊社會公認的道德和秩序。”

陳堂發指出，目前的相關法律條款對規范表情包的創作、使用基本上夠用，但諸多的禁止性規定散見于不同的部門法律、法規之中，比較零散。為此，他建議如果將針對表情包的創作、使用經常涉及的法律規范問題等分散處理的規范性條款收集起來，按照一定的邏輯整理成冊，并作必要的細化解釋，可以更有針對性地規范從業人士。

“侵權問題如果解決的話，表情包可能涉及到的就是商業價值和人格價值的問題。而且有時表情包確實會對企業以及個人的形象的提升有積極作用。這個時候表情包可能就不是一種表情了，而是變成了一種宣傳符號，這個也是需要注意的。”朱巍說道。

因使用“慰安婦”老人頭像制作表情包，QQ空間官方賬號在新浪微博發布了致歉聲明。

關于QQ空間配圖搜索功能中可以搜索到電影《二十二》相關配圖一事，QQ空間團隊已第一時間查證并下線所有相關配圖。經核查，該配圖由第三方合作公司表情云提供，目前QQ空間正在與其一起全面核查圖庫中的可能相關的內容。

我們對此事造成的影響深表歉意！該事件暴露出產品團隊在內容監管及審查機制上存在缺陷。我們將立即全面自查，完善內容監管和審查機制。

感謝廣大網友監督。最后再次致歉，我們將引以為戒，堅決杜絕此類情況的再次發生。