○ 跨國代孕給傳統家庭關系造成嚴重挑戰，比如父親身份、母親身份、監護權、探視權、兒童的權利等。

○ 世界各國法律對代孕規定不統一，有的國家允許所有代孕，有的國家允許非營利性代孕，有的國家禁止代孕……

隨著醫學的發展，出現了代孕現象。代孕是指通過輔助生殖技術將體外受精的卵子植入孕母子宮，由孕母替他人完成懷胎和分娩的行為。世界上大多數國家包括我國都在法律上禁止商業性人工代孕，但是仍有一些國家和地區允許商業代孕，比如印度和美國的某些州。由此導致世界各地的人士紛紛到這些允許代孕的國家找人代孕生子。在印度甚至形成了一個年營業額數億美元的跨國代孕市場。

目前，世界各國法律對待代孕的態度各有不同，俄羅斯、白俄羅斯、烏克蘭、印度、南非及美國加利福尼亞州、伊利諾伊州和內華達州允許所有代孕；加拿大、瑞典、英國、越南、澳大利亞允許非營利性代孕；巴西只允許二等血親以內相互進行代孕；中國、日本、阿富汗、沙特阿拉伯、土耳其、意大利、法國、德國、波蘭禁止所有代孕；其他國家則對此未作規定。

跨國代孕給傳統家庭關系造成嚴重挑戰，比如父親身份、母親身份、監護權、探視權、兒童的權利等。在國際私法上，應依照什么法律解決上述問題，以及代孕協議的跨國承認與執行問題，開始引起國際社會的關注。

多數意見都認為應當統一各國有關父母身份的國際私法規則

海牙國際私法會議從2010年起開始關注該問題。2010年4月，總務委員會邀請常設局向其提交一份有關該問題的報告。2011年3月，常設局完成了該報告。2012年3月，常設局根據總務委員會的要求提交了一份更詳盡的初步報告。該報告對代孕問題進行了較為詳細的比較法研究，并提出了國際私法上的應對方案，包括統一相關領域的國際私法規則并在各國之間建立合作框架。

在總務委員會支持下，常設局于2013年進行了一系列問卷調查，分別針對各成員國、法律實務部門、各衛生組織和代孕代理企業。在上述問卷調查的基礎上，常設局于2014年發布了一份名為“關于進一步從事父母身份/代孕項目的必要性和可行性”的初步報告。該報告指出，在父母身份和跨國代孕領域制定一項國際法律文件具有很大的必要性和可行性。

首要的原因在于各國法律在父母身份的確定方面存在很大的差異，短期內很難將各國實體法進行統一，而國際私法方法可以在各國法律之間建立一座溝通的橋梁。各國國際私法規則在此領域也有差別，這使得代孕所生的兒童在法律地位上處于極為不利的狀態，迫切需要進行國際協調。

從各國對問卷調查的回復來看，大多數國家也都支持制定一項此領域的國際法律文件。對于該項國際法律文件的性質，多數意見認為應當采取有約束力的國際公約的形式。至于將來的國際法律文件的范圍，多數意見都認為應當統一各國有關父母身份的國際私法規則。這樣可以確保代孕所生子女的法律地位的統一。

報告指出，將來的法律文件應當實現兩個政策目標：第一是確保兒童獲得相應的法律身份；第二是保護各相關當事人的權利和待遇使其符合國際人權標準。報告建議組成一個專家小組進一步對將來的法律文件的起草問題進行研究。

越來越多國家傾向于承認代孕所生兒童與委托代孕父母間的法律關系

近年來，跨國代孕有了很多新的發展，并且出現了一些引人關注的案例。國際層面上，聯合國兒童權利委員會在2014年第65屆大會上討論了跨國代孕帶來的兒童權利保護問題，并特別指出：“未加以適當管理的商業代孕正在被廣泛采用，這將會導致買賣兒童并違反兒童的權利”。

歐洲人權法院也審理了幾起涉及代孕兒童的案件，即“Mennesson訴法國案”和“Labassee訴法國案”以及“Campanelli訴意大利案”。前兩起案件中，都涉及法國夫妻在美國通過代孕協議出生的子女，法國法院拒絕承認美國加州和明尼蘇達州法院所做的關于該子女身份的判決。歐洲人權法院認為法國法院的行為違反了《歐洲人權條約》第8條的規定。

目前國際上的發展趨勢是，越來越多的國家從保護兒童利益的角度出發，傾向于承認代孕所生兒童與委托代孕的父母之間的法律關系。比如，2014年12月10日，德國聯邦最高法院做出裁決，承認了美國加州法院一項關于代孕兒童親子關系的判決。奧地利、巴西、加拿大等國也都有類似判例。

海牙國際私法會議成立專家組

這些新發展促使海牙國際私法會議繼續關注該領域的工作。2015年3月舉行的總務委員會年度大會上，常設局提交的報告中對世界各國在2014年度的發展狀況進行了總結并建議海牙國際私法會議加強這方面的研究。大會上，總務委員會決定成立一個專家組討論是否有必要在這方面開展相應工作。專家組將首先研究跨國代孕中兒童的身份問題的國際私法規則。

2016年2月15~18日，專家小組在海牙舉行了會議。來自21個國家的21位專家和3位觀察員出席了會議，并提交了一份報告。報告指出，在代孕所引發的國際私法問題上，目前各國還沒有專門的法律規范。因此，有必要制定一套統一的沖突法規則。另外，在外國公文和裁決的承認方面，報告也認為有必要進行更深入的研究，特別要考慮到各國的公共政策因素。考慮到各國在代孕問題上的法律差異，報告認為會議還難以達成統一意見，因此建議常設局繼續支持專家小組進行相關工作。

專家組將于2016年3月15~17日舉行下一次會議繼續對相關議題進行討論。

（作者系華東政法大學國際法學院教授、博士生導師 杜濤）