花都法院認(rèn)為，當(dāng)數(shù)量（數(shù)額）達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)量（數(shù)額）五倍以上的，就可認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。在本案中，李某電腦硬盤共發(fā)現(xiàn)了淫穢影片7810部，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了五倍，依法應(yīng)按處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)來判罰。再者，5元的非法收入只是當(dāng)天被收繳的金額，不能斷定被告從中獲利總數(shù)，因此該判罰合乎法規(guī)。因此，五年的量刑結(jié)果，已經(jīng)是綜合全案，予以了從輕判處。法官提醒，廣大經(jīng)營者應(yīng)提高法治意識、加強(qiáng)自律、守法經(jīng)營，切勿貪圖一時的蠅頭小利而觸犯法律。

【法律探討】獲利5元判刑5年量刑是否過重？

南方日報記者調(diào)查了解到，2014年1月至2015年12月，近兩年間，全省各地法院以“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪”定罪的案件，網(wǎng)上有判決書可查的共有200余件。這其中，少部分被告人一審被判處了緩刑、或者二審改判緩刑；大部分被告人被判處3年以下有期徒刑或拘役；另有少數(shù)被告人被判處3年以上5年以下有期徒刑。

比如，今年5月，高要市法院的一份判決顯示，男子陳某在手機(jī)貼膜檔處，以每部0.5元的價格向路人手機(jī)復(fù)制“黃片兒”，復(fù)制了4部時被公安人員抓獲，陳某的電腦硬盤里存儲了17678個淫穢電影視頻。廣東省高要市人民法院認(rèn)為被告人儲存淫穢物品數(shù)量已達(dá)情節(jié)特別嚴(yán)重，鑒于其未將視頻全部販賣牟利，且自愿認(rèn)罪，以被告人陳某犯復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一千元。

今年4月，有媒體報道，在惠州市龍門縣，一個90后美女?dāng)傊餍∮瘢杖∷?0元后，為對方下載了41部淫穢視頻。龍門縣法院最后以販賣淫穢物品牟利罪，判處小玉有期徒刑7個月，緩刑1年，并處罰金人民幣2000元。

反觀花都法院李某一案，獲利5元判刑5年的量刑是否過重？在法學(xué)界引起了一些探討。

廣東省法學(xué)會一位不愿意透露姓名的刑法專家以惠州龍門縣“小玉案”的判決相對比表示，“幾乎同樣的案件，表面上看獲利還多一點，但是同案不同判，一個判了緩刑，一個判了5年，這說明法院系統(tǒng)對此類案件的定罪量刑也是有不同看法的。”該法學(xué)專家表示，小玉電腦里的淫穢視頻有985個，但是當(dāng)?shù)胤ㄔ阂膊]有按照這一數(shù)量所對應(yīng)的法條進(jìn)行判刑。“法律人應(yīng)當(dāng)注意刑法的謙抑性，刑法除了懲罰作用，還應(yīng)當(dāng)有教育挽救的作用。雖然有時對外來務(wù)工人員宣告緩刑不好監(jiān)管，但為防止被告人‘交叉感染’，此類案件應(yīng)該從寬。”

廣東天勝律師事務(wù)所主任張新強(qiáng)律師認(rèn)為，首先，對這種犯罪進(jìn)行處罰和打擊是應(yīng)該的。但是，在打擊的時候應(yīng)當(dāng)罰當(dāng)其罪，注意寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。“不能以電腦存儲的數(shù)量作為量刑依據(jù)，應(yīng)該以販賣傳播的情況作為量刑依據(jù)。很多人電腦里有那些東西，但是自己下載來看，沒有傳播、牟利或者公映，不能構(gòu)成犯罪。”張新強(qiáng)認(rèn)為，如果按照盈利金額作為量刑依據(jù)，這種犯罪牟利的金額要到3萬至5萬以上才夠得上情節(jié)嚴(yán)重。

北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所律師陳寧則認(rèn)為，本案嫌疑人李某不構(gòu)成犯罪。“在這個網(wǎng)絡(luò)空前發(fā)達(dá)的年代，復(fù)制影像視頻（包括淫穢視頻）基本是懂得使用網(wǎng)絡(luò)的人都可以做到的一件小事，這一行為不具有難度，反而有一定的普遍性。 某程度上可以說，《刑法》對于該罪的規(guī)定未能跟上社會發(fā)展的步伐，與現(xiàn)實形成了脫節(jié)，單單以復(fù)制淫穢視頻的數(shù)量是不能作為定罪依據(jù)的，要以牟利所得作為定罪依據(jù)。”陳律師認(rèn)為，李某牟利所得只有五元，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》總則第十三條的規(guī)定，即情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認(rèn)為是犯罪。“即使要認(rèn)定為犯罪，也不能因為其硬盤里有淫穢影片7810部，就定為‘情節(jié)特別嚴(yán)重’。法律規(guī)定的數(shù)量單位為張（指多少張光盤），不是部（指多少部視頻），現(xiàn)有的市場產(chǎn)品，最大容量的光盤每張32G，而一些網(wǎng)絡(luò)傳播的淫穢視頻片段則非常小，不能以現(xiàn)有部數(shù)單位偷換成張數(shù)單位直接套用。”

陳寧律師同時認(rèn)為，李某一案審判程序存在錯誤，應(yīng)當(dāng)重審。 判決中說明適用簡易程序?qū)徖肀景福袥Q結(jié)果卻是判處五年有期徒刑。“根據(jù)《刑事訴訟法》第二百一十條的規(guī)定，簡易程序只適用判處三年以下有期徒刑的案件，而本案檢察院的量刑意見為建議判處五年以上七年以下有期徒刑，我認(rèn)為此案使用簡易程序，減少了一些重要的庭審環(huán)節(jié)，可能會影響公正判決，希望法院主動啟動重審程序，重新審理此案。”

有法學(xué)專家認(rèn)為，對于一些新型的違法犯罪行為，要注意全社會的綜合治理。比如說，現(xiàn)在各種性文化節(jié)、都有大量的仿真性器官公開展出，對人們的感官刺激也很強(qiáng)烈，這在有關(guān)法條設(shè)定的那個年代，都是不可想象的。但是現(xiàn)在社會的包容度已經(jīng)在增加。社會不斷發(fā)展，新型矛盾、糾紛不斷發(fā)生，在適用法律時，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)罪、刑與社會變化發(fā)展相適應(yīng)。