“二選一”疑云再度籠罩中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。近日，美團外賣在?？?、成都、咸陽等全國多地強制要求入駐商家 “二選一”，引發(fā)社會廣泛關(guān)注……

這不是電商企業(yè)第一次被曝出“二選一”，但這一次，卻格外刺眼。因為，《中華人民共和國電子商務法》已于2009年1月1日起開始實施。其中第二十二條明確電子商務經(jīng)營者不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。這讓業(yè)界和消費者對于通過這部新法規(guī)制“電商平臺二選一”等損害市場公平競爭秩序和消費者合法權(quán)益的行為抱有期待。

“電子商務法第二十二條帶有宣誓性，執(zhí)法實踐中仍需按照反壟斷法第十七條或第十八條規(guī)定論證具體‘二選一’行為的‘合理性’或‘正當理由’，對執(zhí)法人員來是一個挑戰(zhàn)?！痹谥袊R產(chǎn)權(quán)法學研究會主辦的“電子商務法熱點問題研討會”上，天津市市場監(jiān)管委公平交易處副處長何茂斌說。

風波不斷

“二選一”的問題，幾乎伴隨著互聯(lián)網(wǎng)近幾年的發(fā)展。

僅去年以來，就有多起類似事件發(fā)生：拼多多被淘集集舉報其強制商家“二選一”，瑞幸咖啡投訴星巴克強制寫字樓“二選一”涉嫌壟斷、滴滴外賣進駐無錫時商家被美團要求“二選一”……

2018年年末，美團外賣引發(fā)的“二選一”風波更是持續(xù)至今。12月中旬，被稱為“中國打假第一人”的王海向海南省市場監(jiān)督管理局實名舉報美團外賣平臺涉嫌不正當競爭。

王海在舉報信中稱，美團外賣在線網(wǎng)絡食品經(jīng)營平臺?？诘貐^(qū)市場，迫使入駐商家“二選一”的行為涉嫌不正當競爭。“美團外賣利用其占有大量消費者資源和訂單量大的優(yōu)勢，要求商家在入駐美團外賣成為在線賣家后，限制其入駐其他外賣平臺?！蓖鹾７Q，此舉違反了我國反不正當競爭法。

2019年1月13日，海南省市場監(jiān)督管理局透露，海口市工商局已對運營美團外賣的北京三快科技有限公司?？诜止旧嫦硬徽敻偁幮袨?，進行立案調(diào)查。

這不是美團第一次被立案調(diào)查，2017年6月，浙江省金華市市場監(jiān)管局在檢查中發(fā)現(xiàn)，美團在2016年下半年強制關(guān)停了旗下與其他外賣平臺有合作的商戶，停止美團對這些商戶的接口服務。若想恢復服務，商戶必須停止與其他平臺的合作。金華市市場監(jiān)管局認為，美團利用自身優(yōu)勢阻礙、脅迫他人與競爭對手進行正常交易，屬于不正當競爭行為。根據(jù)《浙江省反不正當競爭條例》相關(guān)規(guī)定，依法對其罰沒52.6萬元。

2018年5月16日，江蘇省淮安市清江浦區(qū)市場監(jiān)管局淮中分局認定，美團在經(jīng)營美團外賣平臺時，針對部分同時在美團和餓了么外賣平臺經(jīng)營的商家，以調(diào)高費率、置休、設置不合理條件等手段，強迫商家下架餓了么外賣平臺店鋪，其行為違反了《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第十五條第（四）項的規(guī)定，構(gòu)成不正當競爭行為?；粗蟹志忠婪▽γ缊F罰款7萬元。

“二選一”已經(jīng)成為電商行業(yè)的頑疾，阻礙了整個電商行業(yè)的發(fā)展，被比做“電商平臺發(fā)展的絆腳石”。不僅侵犯了商家的自由選擇權(quán)，還損害消費者合法權(quán)益，被形容為“商家受傷，消費者中槍”。

適用障礙

在這一背景下，電子商務法對于“二選一”的規(guī)制就顯得頗為引人注目。

電子商務法第二十二條規(guī)定：“電子商務經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！?/p>

第三十五條規(guī)定：“電子商務平臺經(jīng)營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用?！?/p>

清華大學法學院副教授、北京市消協(xié)專家顧問陳建民認為，上述兩個條款具有極高的現(xiàn)實意義與價值。如今，電商平臺對消費者、商戶經(jīng)營者的影響力越來越大，消費者與商戶對平臺的依賴程度較高。但與平臺經(jīng)營者相比，消費者與商戶顯然處于弱勢地位?！霸陔娚唐脚_與商戶不可能具有同等地位的基礎上，法律應更側(cè)重保護相對弱者的權(quán)益，以維護正常市場秩序，促進電商行業(yè)健康發(fā)展。”

陳建民認為，電子商務法第二十二條集中體現(xiàn)出在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的背景下，法律已經(jīng)從保護消費者利益的個體性、保障競爭充分，變成重視規(guī)范具有市場支配力主體的行為，從而保障電子商務交易各方的合法權(quán)益，保護消費者的合法權(quán)益。

不過，電子商務法的適用依然存在一定障礙。

電子商務法第八十二條規(guī)定：違反第三十五條規(guī)定，情節(jié)嚴重的，最高可能被處以200萬元罰款；而第八十五條規(guī)定，濫用市場支配地位，依照有關(guān)法律的規(guī)定處罰。這里的“有關(guān)法律”，主要是反壟斷法、反不正當競爭法等法律。

北京大學競爭法研究中心副主任肖江平指出，電子商務法屬于反壟斷法的特別法，對電子商務領(lǐng)域的“經(jīng)營者”“市場支配地位”等作出特別規(guī)定。但從法律規(guī)定的邏輯來看，電子商務法與反壟斷法部分條款存在邏輯沖突，有可能使其適用存在障礙。

中國人民大學法學院教授孟雁北認為，電子商務法第二十二條具有宣誓倡導性的作用，豐富了對市場支配地位考量的要素。對電商平臺“二選一”的違法性判斷，應遵循個案分析原則，綜合考慮平臺經(jīng)營者所處行業(yè)的市場競爭狀況并結(jié)合大量數(shù)據(jù)，對是否構(gòu)成市場支配地位以及是否存在濫用市場支配地位的情形加以分析。

在新電子商務法施行前，一些案例是從反不正當競爭角度對“二選一”行為予以規(guī)制的。例如，浙江省工商局公布的金華市場監(jiān)管部門查處“美團網(wǎng)”不正當競爭案中，辦案機構(gòu)適用《浙江省反不正當競爭條例》，認定美團強制商家“二選一”構(gòu)成不正當競爭行為。

何茂斌說，行政機關(guān)在執(zhí)法中首先考慮采用反不正當競爭法規(guī)制“二選一”行為，是因為反不正當競爭法對違法性的認定相對容易，且執(zhí)行經(jīng)驗和可參考案例更豐富。同時指出，2018年1月1日施行的新反不正當競爭法對于“二選一”行為的規(guī)制也有其局限性，只限于通過“技術(shù)手段”實施的不正當競爭行為。

安杰律師事務所高級顧問陳志興說，如果平臺經(jīng)營者具有壟斷地位但沒有不合理協(xié)議，優(yōu)先適用電子商務法第二十二條；如果平臺經(jīng)營者沒有壟斷地位，而只是簽訂了不合理協(xié)議，則應適用第三十五條。

合規(guī)審查

事實上，在電子商務法頒布前后，關(guān)于“二選一”將退出歷史舞臺的信息已此起彼伏，新法施行后，個別電商平臺在新法施行后仍在強制商家二選一，或者采取提高傭金等變相手段影響入駐商家的選擇權(quán)。

除強制“二選一”的美團外賣，還有當當、蜜芽等幾大電商平臺也相繼被曝光。盡管這幾家平臺及時改正，卻暴露出平臺內(nèi)部在電子商務法頒布后沒有及時對相關(guān)經(jīng)營行為進行自查，也說明電商平臺亟需強化自律，重視合規(guī)審查問題。

北京璽澤律師事務所律師陳倩認為，電子商務法給電商企業(yè)合規(guī)工作帶來了新挑戰(zhàn)。2015年9月2日，原國家工商總局公布《網(wǎng)絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規(guī)定》，針對的是“網(wǎng)絡集中促銷組織者”的“二選一”行為，而電子商務法則不止規(guī)制諸如“雙十一”這種集中促銷活動，也適用于日常經(jīng)營行為。因此，企業(yè)法務、律師需要更全面地幫助企業(yè)審視平臺服務協(xié)議、交易規(guī)則等，避免不合規(guī)的違法行為出現(xiàn)。

“徒法不足以自行?！迸c會專家一致認為，各界應認真研究電子商務法與反壟斷法、反不正當競爭法相關(guān)條款的關(guān)系，充分考慮平衡消費者、電商平臺經(jīng)營者以及平臺內(nèi)經(jīng)營者各方利益，執(zhí)法機關(guān)應嚴格執(zhí)法，規(guī)范市場秩序。國內(nèi)知名電商平臺更應做守法經(jīng)營的表率，積極開展合規(guī)自查，共同促進電商行業(yè)健康有序發(fā)展。