作者:上海文史館館長 郝鐵川

西方(主要是指西歐)國家從古希臘、羅馬開始,法治傳統不絕若線,總體上不存在法治虛無主義,除了法國大革命之外,其他西方國家也不存在把某一法治模式當成可以放之四海而皆準、法治可以一蹴而就的法治浪漫主義。但我國古代長期以“三綱五常”為核心價值觀念,并以其為核心構筑“德主刑輔”的治國模式,信奉“法為盛世所不尚、亦為盛世所不能無”的法治虛無主義,到了近代落后挨打,又產生了急于求成的法治浪漫主義思潮。因此,今天,我們既要反對法治虛無主義,又要反對法治浪漫主義。權力部門要注意反對法治虛無主義,學界要注意反對法治浪漫主義。

我覺得,當前法治虛無主義主要有如下三個表現:

1. 忽視對“一把手”的權力制約。基督教由猶太人的希伯來教發展而來,猶太人受過政權欺壓,如“巴比倫之囚”。到了基督教,耶穌被羅馬的統治者釘上十字架,基督教也受到過政權的壓制。中世紀基督教教會與世俗政權互爭地位高低。因此基督教強調人們有對政權不服從義務,認為要約束王權,法治起源于防惡。這也是西方實行分權制衡的一個原因。英語中法治rule of law的含義慢慢演變為“王在法下”,王權在法律之下。這種概念始于亞里士多德,延續到1215年英國大憲章,直到近代把王權一分為二或一分為三。中國跟西方不一樣,儒家主流觀念假定人性本善,假定人皆可以為堯舜,滿街都是圣人,假定人“內圣”即可“外王”。因此中國重視修行,但不重視權力制約,只說到“王子犯法,庶民同罪”,沒說到“皇帝犯法,庶民同罪”,這跟西方“王在法下”的傳統是不一樣的。

因此,法治的關鍵是管住各級“一把手”。習近平總書記在《依紀依法嚴懲腐敗,著力解決群眾反映強烈的突出問題》一文中指出:反腐倡廉建設,必須從領導干部特別是主要領導干部抓起。主要領導干部也就是一把手,把該負的責任負起來,把自身管好了,很多事情就好辦多了。我們查處的腐敗分子中,方方面面的一把手比例不低。這說明對一把手的監督仍然是一個薄弱的環節。加強對一把手及權力運行的制約與監督,會影響到領導干部的舒適度。但不想接受監督的人,不能自覺接受監督的人,覺得接受黨和人民監督很不舒服的人,就不具備當領導干部的起碼素質。習近平總書記指出監督會影響領導干部的舒適度,很實在,提醒領導干部要有一定的被監督的不舒服感。

2. 沒有按照“中人”的標準來設定法定規則,往往忽視權利保障。中國傳統文化把人分為“君子”和“小人”兩種,“君子”的境界和標準是很高的,很多人是難以企及的。“小人”又很低賤,和禽獸差不多。這兩種分法忽略了君子和小人當中還有一個層次——中人,中國傳統文化對中人缺乏研究,認為中人是短暫的,或最后上升到君子層次,或淪落到小人行列。中國傳統文化最后就逼的你在小人和君子當中去選擇,結果小人誰都不愿意當,那是禽獸呀!可君子標準太高了,很多人達不到,最后只好做偽君子。毫不利己、專門利人是君子,損人利己是小人,利己不損人則是中人。亞里士多德提倡過法治要按利己不損人的中人標準來制定。中人標準就是先肯定、劃定一個人的權利,權利是做人應享有的選擇自由和正當利益。中國古代沒有按照中人的標準來設定法律規則,而是按照君子高尚的標準來立法,高尚的標準就是要人們全心全意盡義務,遇事不要考慮自己的權利。考慮問題往往都是義務優先,忽略權利。不準亂穿馬路是對的,但你首先滿足了公民穿馬路的正當權利了嗎?不準隨地吐痰是對的,但你首先滿足公民吐痰的權利了嗎?外國人在馬路上吐痰可能會先吐到餐巾紙上,然后遇到垃圾箱扔掉。中國一些農民工,你讓他買餐巾紙,把痰吐到餐巾紙上,不可能做到吧?所以還是要在馬路上設立一些化痰池。不讓亂穿馬路,要先設立科學合理的斑馬線,滿足人們穿馬路的權利。

3. 信奉圈子文化,實用主義地對待法律。因為中國人在奴隸社會生活在宗法家族血緣團體里,到了封建社會和現代社會,血緣關系被擬制化,推而廣之,形成了一個又一個血緣擬制的圈子。例如,師生本來沒有血緣關系,但“一日為師,終身為父”,形成了一個圈子。圈子里面主要講人情,可以徇私枉法;圈子外面則嚴格執法。圈子潛規則代替了作為公共規則的法律。

當前法治浪漫主義主要有如下三個表現:

1. 把歐美法治當成放之四海而皆準的可復制模式。中國是個法治發展中國家,西方是個法治發達國家,所以一些人容易迷戀西方的法治模式。現在資本主義國家有一百多個,但真正進入發達國家的卻只有二三十個。也就是說,資本主義法治這一套目前只產生了二三十個發達國家,大多數資本主義國家仍然還是發展中國家。西方諺語都說“條條大道通羅馬”,沒說只有一條大道呀。歷史永遠是多樣性的統一。江平教授曾經指出發展中國家不可能全盤移植西方國家的法治。在公法方面,各國國情不同,不可能西化;在私法方面,主體法不可能有同一模式;在程序法方面,也不可能有同一模式。

2. 把法治當成解決社會糾紛的唯一的、優先的手段。法學界有人對以德治國的提法不以為然,有人問我,西方國家有誰提以德治國?但我認為,西方把以德治國的事務交給了宗教。宗教包括兩部分內容:一部分是對神的信仰;一部分是對道德觀念的歸納。西方國家大約60%以上的人都是基督教信徒。中國沒有西方那種宗教的歷史傳統,自古就是以吏為師,注重教化的父母官。解決社會糾紛有多種手段,在不失法律原則的情況下,擺平就是水平,能力就是搞定,沒事就是本事,社會就是這樣一種運行方式。學者要有理想,但不能理想化。

3. 過分強調“心”的力量,忽略制約“心”的經濟社會等前提條件。國學其實是心學,中國傳統文化是一種向內心挖掘的外傾文化,是一種林毓生先生概括的“借思想、文化以解決問題”的思維方法。我覺得法治是要有前提條件的:一是亂世無法治;二是貧窮無法治;三是愚昧無法治。沒有一定的政治經濟文化條件,法治難以維系。

法治虛無主義和法治浪漫主義最容易在既落后于西方發達國家、又本身缺乏法制歷史傳統的發展中國家產生,以美國亨廷頓為代表的發展政治學研究專家早就在他們的有關著作中作過論述。我們不僅要注意依法治國的框架研究,還要注意依法治國演進的過程研究。